Justiça de São Paulo afasta IBS e CBS da base do ICMS em primeira sentença de mérito sobre o tema

A 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos (SP) concedeu, em 9 de outubro, mandado de segurança preventivo para que uma empresa de sistemas elétricos e industriais calcule o ICMS sem incluir o IBS e a CBS na base a partir de 2027. É a primeira sentença de mérito conhecida sobre o tema. A decisão vale só para a impetrante, está sujeita a reexame pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e a Procuradoria Geral do Estado informou que vai recorrer. A Fazenda paulista mantém a orientação de que os dois tributos entram na base do imposto estadual quando forem efetivamente exigíveis, e a legislação não resolve a questão.

A decisão

O processo (1005586-56.2026.8.26.0562) foi distribuído em julho pela Sisnergy Soluções e Sistemas Integrados contra o Delegado Regional Tributário do Litoral e o Estado de São Paulo, e a sentença é do juiz Bruno Nascimento Troccoli. O pedido era afastar, a partir de 2027, o entendimento que a Secretaria da Fazenda expôs em respostas a consultas tributárias. Como a orientação já estava formalizada, a empresa não precisou esperar a cobrança para buscar a proteção judicial.

Segundo o Valor Econômico e a ConJur, o juiz considerou que o valor da operação, base do ICMS, sempre pressupôs a contraprestação que ingressa em definitivo no patrimônio do fornecedor. O IBS e a CBS são calculados por fora, não integram a própria base e transitam pela contabilidade da empresa a caminho do Fisco, sem constituir receita. Incluí-los na base do ICMS, para o magistrado, reproduziria a tributação em cascata que a reforma quis eliminar. A sentença aplica ao caso a lógica do julgamento em que o STF excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins (Tema 69) e afirma que eventual perda de arrecadação dos Estados deve ser compensada pelos mecanismos previstos na Constituição, e não pelo aumento da carga por meio de consultas.

O que dizem os Fiscos

A posição da Fazenda paulista está nas Respostas às Consultas 32.303/2025, dada a uma distribuidora de energia elétrica, e 33.083/2026, publicada em 5 de fevereiro e dada a uma fabricante de produtos cerâmicos de Santa Catarina com filiais em São Paulo. As duas têm a mesma ementa. A base do ICMS é o valor da operação, que abrange todos os tributos que compõem o preço cobrado do adquirente, nos termos do art. 13 da Lei Kandir (LC 87/1996). O IBS e a CBS vêm substituir o PIS e a Cofins, que sempre estiveram nessa base, e excluí-los reduziria a arrecadação estadual. Em 2026 os dois ficam fora da base porque estão em fase de teste e o PIS e a Cofins continuam no cálculo pela alíquota integral; a inclusão começa quando forem efetivamente exigíveis, o que ocorre a partir de 2027, com a cobrança da CBS (art. 126 do ADCT).

De acordo com o Valor, Minas Gerais (Consulta de Contribuinte 20/2026), Paraná (Consulta 48/2026) e Rio Grande do Sul (Parecer 26.253) adotaram a mesma interpretação. A Procuradoria paulista contabiliza doze decisões favoráveis ao Estado, contra uma liminar e a sentença de Santos. Do lado dos contribuintes, a decisão mais recente noticiada é uma liminar da 1ª Vara Empresarial e de Fazenda Pública de Contagem (MG), contra a orientação mineira. Em sentido oposto, a 13ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo entendeu que a LC 214/2025 não alterou a regra nacional de cálculo do ICMS.

Fundamentação legal

A legislação da reforma trata a relação entre os tributos em uma só direção. O ICMS, o ISS, o PIS e a Cofins não integram a base do IBS e da CBS de 2026 a 2032 (LC 214/2025, art. 12, § 2º, V, e art. 133 do ADCT). A Constituição lista as bases de que o IBS e a CBS não participam, a do Imposto Seletivo e a das contribuições substituídas, e o ICMS não está nessas listas (arts. 156-A, § 1º, IX, e 195, § 17). Para o Imposto Seletivo o texto é expresso no sentido contrário: ele integra a base do ICMS (art. 153, § 6º, IV), regra que a LC 227/2026 levou à Lei Kandir com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2027. A LC 214/2025 ainda prevê que o IBS e a CBS não alteram a base do ITCMD e do ITBI (art. 4º, § 5º), sem mencionar o ICMS.

Para os Estados, esse silêncio autoriza a inclusão, já que o legislador soube dizer o que entrava e o que saía de cada base, enquanto os contribuintes sustentam que falta lei para tributar valores que não são receita do vendedor. O Projeto de Lei Complementar 16/2025, apresentado em fevereiro de 2025 pelo deputado Gilson Marques e outros parlamentares, acrescenta à Lei Kandir e à LC 214 regras que excluem o IBS e a CBS das bases do ICMS, do ISS e do IPI. O projeto está na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara, com relator designado em abril de 2025 e sem parecer até agora.

Precedentes sobre os tributos substituídos

A discussão mais próxima já tem resposta nos tribunais superiores, e ela favorece os Estados. Em dezembro de 2024, a Primeira Seção do STJ fixou no Tema 1223, em recursos repetitivos de relatoria do ministro Paulo Sérgio Domingues, que a inclusão do PIS e da Cofins na base do ICMS atende à legalidade quando a base é o valor da operação, por configurar repasse econômico. A tese já transitou em julgado. Em fevereiro de 2026, o STF reconheceu a inexistência de repercussão geral da mesma questão (Tema 1446), por considerá-la infraconstitucional, o que deixa a palavra final com o STJ. Os Estados usam esses precedentes, e o fato de o IBS e a CBS substituírem o PIS e a Cofins, para sustentar a inclusão; os contribuintes argumentam que a reforma mudou a lógica do sistema e que os novos tributos foram desenhados para ficar fora do preço.

Efeito no valor da operação

Como o ICMS é calculado por dentro, o imposto integra a própria base, e levar o IBS e a CBS para ela produz um acréscimo maior que a alíquota nominal. Com ICMS de 18%, cada R$ 100 de IBS e CBS na base acrescentam R$ 21,95 de imposto estadual. Em uma operação hipotética com mercadoria de R$ 1.000 sem tributos e R$ 100 de IBS e CBS, o ICMS passa de R$ 219,51 para R$ 241,46. Como o ICMS não integra a base do IBS e da CBS até 2032, o acréscimo não volta a elevar os tributos federais e compartilhados. De 2029 a 2032 as alíquotas do ICMS caem para 9/10, 8/10, 7/10 e 6/10 das atuais (art. 128 do ADCT), e o efeito diminui com elas; em 2033 o ICMS é extinto.

Próximo Passo:

O recurso da Procuradoria e o reexame da sentença levarão o tema à segunda instância do TJSP, e a quantidade de ações já propostas em vários Estados indica que a questão deve chegar ao STJ. Até lá, cada empresa convive com a orientação do Estado em que opera. Quem vende mercadorias precisa definir em poucas semanas como o ERP e o emissor de NF-e vão calcular a base do ICMS a partir de janeiro de 2027, quanto isso afeta preço e margem e se vale buscar proteção judicial antes da primeira apuração com a CBS em vigor.

Fontes:TJSP, consulta pública do processo 1005586-56.2026.8.26.0562 (esaj.tjsp.jus.br); Sefaz-SP, Respostas às Consultas 32.303/2025 e 33.083/2026 (fazenda.sp.gov.br); Constituição Federal e ADCT com a redação da EC 132/2023, LC 214/2025, LC 227/2026 e LC 87/1996 (planalto.gov.br); STJ, Tema 1223 (stj.jus.br); STF, Tema 1446, conforme o TJMG (tjmg.jus.br); PLP 16/2025 (camara.leg.br); Valor Econômico, 13/10/2026, e ConJur, 14/10/2026, quanto aos fundamentos da sentença e às posições de outros Estados. O exemplo numérico é da INFIS.